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马忆南教授，中国法学领域的知名学者指出，国内法制体系对于“同居”这一社会现象的接纳与约束尚处初步阶段，明显滞后于社会发展的实际状况，同时，在处理“包二奶”行为涉及治安处罚时，现行法律缺乏明确的法律支撑。
马忆南是北京大学法学院的一位教授，曾参与《婚姻法》和《妇女权益保障法》的修订工作重婚罪容易取证吗，并且是该修订工作的专家组成员。
马忆南教授指出，我国法律对“同居”的认可与约束尚处起步阶段，这种滞后性已经对社会造成不良影响，并且引发了若干社会性难题。
访谈动机
婚外同居这类情况向来是法学界热议的话题。前不久，广东省提交给省人大审议的《广东省实施妇女权益保障法办法(修改稿)》里，明确指出禁止已婚人士与第三方发生同居行为，或者知晓对方已婚还与其同居，要是违反了治安管理相关规定，公安机关将依法实施治安处罚。不过，到了省人大最终表决通过的实施办法时，这项规定已经被移除了。
对婚外同居实施管理措施，将产生哪些影响？官方力量对家庭关系和异性交往事务的管控，应当遵循何种准则，存在哪些限制？本刊就此进行专题讨论，并征询了全国妇女联合组织和广东省妇女联合组织权益工作部门的情况。
处罚“包二奶”没有法律依据
广东省妇联权益部相关人员表示，依据民众意见，修订方案里增加了对有配偶者与他人同居行为实施治安处罚的内容，不过由于它与更高层级的法律存在冲突，所以最终没有提交给人民代表大会进行审议。
新京报提到，您曾断言，《广东妇女权益保障法实施办法》(修改稿)里涉及对有配偶者与他人同居行为实施治安处罚的条款，最终无法获得通过。如今看来，现实情况确实应验了您的预测。促使您做出这种预判的缘由究竟是什么？
马忆南认为，公安机关要处理有配偶者与他人同居的情况，这实在是一项无法达成的立法目标。这样的法律草案注定无法获批，主要原因是缺乏根本性的法律依据。具体来说，婚姻法里找不到相关条款；妇女权益保障法中也没有提及；就连治安管理处罚法也并未包含这类内容。
新京报：如果被通过呢？
马忆南说，即便能够获批，也必定会招致广泛指责，最终在法律审批环节被撤销，但我实在找不到任何理由相信它会被全国人大批准。
新京报认为，尽管更高层级的法律没有对已婚人士与第三方保持不正当关系作出治安处罚的条款，但《婚姻法》明确禁止此类行为，这是否暗示相关法律原则在更高层级法规中有所体现，从而允许地方性法规据此制定具体实施细则？
马忆南：配偶与他人共同居住的情况，持续存在了很长时间，在广东地区，这种现象早在上世纪80年代就出现了。针对这一点，2001年对婚姻法进行修订时，加入了禁止有配偶者与他人同居的规定，不过这个条款只涉及民事方面的法律影响，并没有运用行政处分和刑事惩罚的措施。
解释的宗旨在于审慎地抑制此类社会狂热。法规需体现社会诉求，却要规避社会狂热。
警察无法为“包二奶”取证
去年年底，全国妇联曾致信国务院，提议各地需要清晰界定婚外情行为，同时明确负责调查和处理的机构及其具体任务。广东省妇联权益部门表示，当地公安机关在处理重婚或婚外同居案件时，往往缺乏主动性，这主要是因为收集证据比较复杂，不容易确认事实。
新京报：在不符合更高法律的情况下，治安管理处罚要处理“包二奶”这类情况，是否会因为法律不完善而遇到执行难题？
马忆南：并非难以操作，而是根本无法操作。公安机关介入，依据何在？方式又如何？现行《治安管理处罚法》并未赋予公安机关此类行政处罚权限，广东省的地方实施办法亦无法制定类似条款。
新京报：如果将针对已婚者与异性同居的处罚条款纳入法律体系，这种做法能否实现提案者期望的遏制婚外情行为、维护家庭关系的政策目标呢？
马忆南：恐怕是事与愿违。
新京报报道，公安部门已经介入调查，这种做法在处理案件时，其速度是不是比通过法律诉讼程序要快得多呢？
马忆南：这种回报跟代价极不匹配。合住最大的麻烦在于状况变化多端，收集证据和确认事实很麻烦。等公安部门插手，证据收集和事实认定就真的变得简单可信了吗？官方机构和个人都会遭遇同样的困境，什么也抓不住。
新婚姻法推行以来，经过调查了解，在法院审判工作中，涉及重婚行为以及因配偶与第三方长期共同生活而要求离婚赔偿的案件非常罕见，全国范围内佛山侦探-中国法学专家指出：治安处罚包二奶缺乏法律依据，每个县区级的法院每年总共也才处理一两起这样的情况。
当事人觉得难以处理，所以倾向于避开这个规定。堆积如山的重要案件等着解决，动用大量警察和物资去处理这种数量很少的案件，是对公共资源的不合理使用，公安机关本身也不愿意这样做。
警察介入婚外同居容易侵害私权
数年前有个“夫妻观看黄色录像带”的案件，有观察人士指出，这件事启示我们，当具备权威性且拥有丰富资源的公共权力，遇到品行不端者时，可能会出现类似电影《国家公敌》所描绘的那种境况。
新京报指出，处理婚外同居行为所付出的代价，或许远不止调动警察资源那么简单。当一个同居者受到公安机关的审查时，在承受正式的法律制裁之前，实际上已经承受了来自社会舆论的无形压力。调查过程中，由于收集证据存在难度，公安机关可能会采用一些技术方法进行监视，导致当事人遭遇类似电影《国家公敌》中主角所经历的困境。这种程序下，行政权力损害个人权益的能力非常突出，是否会引发远超表面现象的社会代价？
马忆南认为，当治安处罚用于处理婚外同居问题时，原本属于婚姻家庭的内部事务就会被推到公众面前，当事人将直接承受来自官方的巨大压力佛山私人侦查，这种压力既来自现实层面，也来自心理层面。这种做法不仅让当事人承受着隐性的严厉对待，同时家庭也因失去了原有的私密性而面临破裂的风险。科技工具常被用来窥探个人隐私,其造成的社会后果或许比某些伴侣私下设局捉奸所引发的麻烦更严重,而且后果难以挽回,这是人们在寻求治安管理处罚权力时必须权衡的。
新京报：此外，难以确保治安处罚权运用时不会越界。诸如“夫妻看黄碟”事件，治安处罚权的滥用倾向、常见程度，同家庭与两性领域的特殊性与私密性，其间矛盾十分突出。
马忆南表示，在夫妻间观看黄色影像制品的案件中，执法机构的意图在于处以经济处罚。这表明，家庭生活以及两性关系范畴，对于行政处罚权力而言，无疑是一个既容易引发问题又颇具诱惑力的地带。特别是在《治安管理处罚法》中缺乏明确条款的情况下，执法部门在收集证据以及决定惩处手段、衡量处罚程度时，拥有更大的自主空间，因而出现偏差的风险也随之增加。
不再提“非法同居”体现法意变化
近年来，法律在持续演变，涵盖了非法同居、事实婚姻、重婚罪以及“包二奶”等范畴，并提出了“有配偶者与婚外异性共同居住”这一新定义，甚至可能出台《同居关系法》。由于法律对同居关系缺乏保护，众多未婚女性因而无法向广东省妇联寻求帮助。
新京报：对于社会上广泛存在的“同居”或婚外共同居住现象，相关法律制定过程中是否体现出始终如一的立法精神？过去法律条款中“非法同居”的表述已经不再使用，这或许反映了这种立法精神的转变。
马忆南说，以伴侣共同生活这种形式存在于两性之间，是保留着原始色彩的一种关系，这种关系确实能够体现婚姻家庭相关法律制度的核心思想。对于伴侣共同生活的理解和规范，法律经历了不同阶段的发展。过去的社会观念和法律精神中，对于伴侣共同生活现象是持排斥态度的，所以出现了“违法伴侣生活”这样的表述，这个表述在1989年最高人民法院的官方解释中被采用。此乃技术层面上的差错，将专指已婚者与婚外异性保持不正当关系的情况，套用在未婚者之间共同生活的情形上。婚姻法规和女性权利保障的相关条款里，均无此表述。
新京报指出，这一表述的后果相当广泛，因为使用了“非法”而非“非婚”，从而给许多人带来了精神层面的困扰和实际生活中的负担。
马忆南：技术性差错背后，涉及立法时理解上的含混，过于强调婚姻的表面条件，对社会上存在的共同生活现象关注不够，或者描述得不恰当。2001年婚姻法修正以及后续司法解释制定期间，我们特别关注了非婚同居的法律规制议题，决定不再采用“非法同居”表述，也未使用“婚外情”、“第三者”等社会用语，立法理念在于法律条文应避免包含道德化且含糊不清的非法表述，尽管法律依然不鼓励非婚同居关系。
新京报：“非法同居”的概念在法律中已完全成为过去？
马忆南认为，即便相关表述不再使用，依照法律原则，非婚同居的状态依然存在，针对的是已婚人士与婚外异性的共同居住情形。婚姻法规明确禁止此类行为，因此这种情况自然属于非婚同居范畴。不过，在判定婚外同居的界限时，法律审慎地采纳了“时间长久、状态连贯、关系稳固”的衡量方式，并且通过“并非以夫妻身份”这一条件，将它与重婚行为明确区分开来。一旦警方参与调查，即便是短暂居住数日也可能被视为“有配偶者与他人同居”。有人建议以生育后代作为认定事实重婚的依据，亦有提议设立“婚外非法同居罪”，但这些想法最终遭到广泛反对。
新京报：过去“非正常居住”的说法非常普遍，是否因此限制了“共同居住”的多样性，导致这种普遍的社会现象无法得到法律层面的认可？
马忆南指出，婚姻法规中并未提及“同居”一词，仅见于禁止他人与已婚者发生婚外同居行为的条款里。这表明我国法律在承认和约束同居关系方面尚处起步阶段，未能跟上非婚同居日渐增多的社会现实，由此引发诸多社会矛盾，例如未婚同居期间权益受损的女性往往缺乏法律救济途径。
目前很多人倡议制定一部《伴侣关系法典》，借此规范未婚伴侣的相处模式，为这种已经普遍存在的异性结合给予法律层面的保障。
这部法规同样可以规范同性伴侣的共同生活状态，不能因为社会舆论的不认可，就将这些实际发生的异性结合排除在法律保护之外。
法律应谨慎介入婚姻领域
广东省妇联权益部表示，根据海外相关法规的执行情况，非婚同居主要在伦理方面进行规范，仅对部分职业群体设定了额外规范。至于针对“重婚”等行为的立法，现阶段尚不具备实施基础。
新京报认为，就婚姻与两性关系而言，现行法律在调控方面是否显得不够灵活，未能充分体现其应有的主动性？以广东省的某个案例来看，相关人员试图借助立法途径来固化一种有悖于立法初衷的状况。法律正遭遇被公共权力扭曲本质的现象。
马忆南认为，法律应当规范公权力的行为，让它知道何时该前进，何时该止步。以往在处理婚姻和性别关系方面，一方面公权力管得太宽的情况比较明显，另一方面在家庭暴力、性骚扰等议题上，公权力又显得力不从心，这正是因为相关法律未能及时完善，没能跟上社会发展的步伐。
新京报：怎样形象地说明婚姻两性领域中法律暨公权力的边界？
马忆南认为，在男女关系和婚姻关系方面，除了家庭暴力这类特殊情形，国家权力应当保持克制，并且所有行动都必须遵守法律规定。目前对于已婚者与第三方保持不正当关系的情况，法律采取的是非常审慎的态度，没有动用刑事手段，也没有使用行政手段，妇女权益保障的相关法规里也没有提及，仅仅依靠婚姻关系方面的民事法律进行干预，而且这种干预是受到严格限制的。这形象地说明了我们当下的法律介入婚姻和两性关系的边界。
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